Por Gabriel Luis Marcon Bark
Advogado, pós graduando em Direito Aduaneiro e Tributário pela PUC-MG, bacharelando em Ciências Contábeis pela Universidade Positivo.
Em 18 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal (STJ), ao julgar as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº. 1945 e nº. 5659, emitiu posicionamento que tende a mitigar a discussão envolvendo a incidência tributária sobre a atividade econômica envolvendo softwares. A dizer, a controvérsia envolvia saber qual o imposto, dentre o Imposto Sobre Serviços (ISS) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).
Em um breve retrospecto histórico, a questão julgada não era novidade nem no poder Judiciário nem no Executivo, este com especial ênfase à Receita Federal do Brasil, que por meio de Soluções de Consulta (COSIT) já havia pontuado suas compreensões.
Em termos de poder Judiciário, questão similar havia sido discutida em 02.03.1999, no Recurso Extraordinário (RE) nº. 199.464-SP, na qual se fez uso, posteriormente recorrente, da nomenclatura do software de prateleira. Na época, decidiu-se que incidiria, neste caso da comercialização em massa do software comum – pouco customizado – o ICMS.
Inobstante, dado se tratar de uma decisão de 1999, à medida que a tecnologia avança, novas questões são suscitadas, tais quais: início das operações comerciais via download, incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), o questionamento do valor aduaneiro a ser considerado neste caso de bem incorpóreo, a produção de softwares mais e mais customizados, ou de bases que permitiriam a customização do software conforme o caso.
As dúvidas surgidas, agravara-se à medida que a tecnologia de nuvem foi sendo aperfeiçoada, e a comercialização passou a ser mais rápida e admitir a hipótese do Software as a Service (SAAS). De um lado, a questão de ser um produto incorpóreo, começava a pesar negativamente à incidência do ICMS, de outro, o fato de ser a modalidade do SAAS apta à comercialização de um software base que admitiria, à medida da conveniência e necessidade, customizações individualizadas, começava a pôr em xeque a noção do software de prateleira.
Administrativamente, algumas Soluções de Consulta da Receita Federal, a fim de lançar bases sobre matérias de sua competência como o IPI, o Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) nos casos de remessa de valores, que dependiam da caracterização do software como customizado ou não.
Sem a pretensão de exaurir o tema, é dado que uma das Consultas mais relevantes publicadas pela Receita Federal foi a de nº. 130/2016. Lá, de maneira geral, a Receita Federal estabelecia o fio essencial para a discussão: entender o grau de customização ou não do produto, fortalecendo a secção entre o software customizado ou não.
A bem da verdade, enquanto não vinculava as demais Fazendas, ao menos dava um norte na compreensão do contribuinte, ante à falta de decisão final pelo STF sobre a questão, que havia adquirido mais contornos de complexidade desde a decisão de 1999.
Neste sentido, então, é que se insere o efeito inovador na ordem jurídica que a decisão do STF trouxe. Suprindo a carência de compreensão a respeito do tema, no que diz respeito ao conflito ISS x ICMS, a Corte decidiu pela prevalência do Imposto Sobre Serviços.
A razão da decisão afasta os antigos argumentos sobre a questão, tendo como razão de sua existência a compreensão, pelo STF, de que no uso de software por licenciamento, falta o requisito da transferência da propriedade, afastando então a noção de circulação que faria incidir o ICMS.
Da mesma forma, considerando o caso do SaaS, é dado que há efetiva prestação de serviços em seu desenvolvimento e também em suas particularidades, tal qual o serviço de armazenamento que geralmente o acompanha.
Na modulação dos efeitos, por oportuno, ficou decidido na síntese que teria direito ao ressarcimento dos valores de ICMS pagos apenas o contribuinte que também pagou o ISS; que o Fisco Municipal não poderia cobrar os valores de ISS do contribuinte que pagou apenas o ICMS, e que aquele que pagou apenas o ICMS, não teria direito à devolução.
Assim sendo, na conclusão, o que se extrai de relevante é que em que pese ainda haja assunto a resolver, especialmente no que diz respeito às discussões envolvendo IPI, IRRF na remessa de valores, dentre outros, com a decisão do STF, o contribuinte que antes tinha dúvidas sobre o modo de recolher seus tributos agora tem onde firmar sua segurança no que diz respeito a dois dos numerosos impostos incidentes.