Por Tarita Leite – OAB/PR 101.425
Diante do avanço tecnológico, a existência lojas físicas são cada vez menos atrativas, surgindo novas relações jurídicos-comerciais que ocorrem por meio da internet que visam facilitar as relações de consumo.
Essas novas formas de relacionamento, fez surgir questionamentos ao Direito Tributário, visto que ainda não existia regulamentação para este novo nicho.
A tributação dos bens e serviços disponibilizados de forma digital, denominados como “streaming”, como por exemplo o catálogo de filmes e séries ofertados pela Netflix e Amazon ou então as mídias digitais que disponibilizam músicas, como o Spotify e Deezer, geram grande discussão legislativa e doutrinária.
O maior desafio para o legislador e para os tributaristas, é definir se o comércio eletrônico de “streaming” seria considerado apenas um serviço, e tributado pelo ISS – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ou seria um serviço de telecomunicação tributado pelo ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e Serviços de Comunicação (“ICMS”).
O problema surge em virtude de o ICMS incidir, até então, sobre bens corpóreos, e as plataformas digitais terem essa natureza definida gerando dúvidas e consequentemente uma disputa entre os Estados e Municípios, visto que ambos acreditam possuírem competência para a exação.
O argumento utilizado pelos Estados consiste que as mídias digitais são mercadorias em formato digital, sendo inclusive editado o Convênio ICMS 106 para disciplinar a cobrança do ICMS, pois consideram o comércio eletrônico de “streaming” como mercadoria.
Já os Municípios, acreditam tratar-se de prestação de serviços de processamento de dados previsto na Lei Complementar 116/03, Lista de Serviços Anexa).
A discussão segue gerando insegurança jurídica para os contribuintes, razão pela qual, tramitam na suprema corte várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade para validar legislações locais que permitiram a incidência do ICMS sobre software.
A fim de elucidar, temos a ADI n. 1.945 que remonta a discussão da abrangência dos bens incorpóreos e corpóreos, uma vez que o ICMS deveria incidir somente sobre os bens corpóreos, no caso em tela discute-se a constitucionalidade da Lei n. 7098/98 do Estado do Mato Grosso que permitiu a incidência do ICMS sobre transferência de software via download.
Em sede de liminar foi compreendido que a incidência era devida, logo houve possibilitaram que o ICMS incidisse sobre bens incorpóreos. Ocorre que a ação está pendente de julgamento desde abril de 2020 quando houve o inicio do seu julgamento de mérito e suspenso novamente pelo pedido de vista, estando prevista sua análise para 2021.
Ainda, segue pendente de julgamento a ADI 5.659 cujo objeto é analise da legislação do Estado de Minas Gerais, que assim como no Mato Grosso, permitiu a incidência de ICMS sobre software. E no mesmo sentido, aguarda julgamento a ADI 5.576 que remete a discussão a legislação do Estado de São Paulo.
Por fim, temos a ADI 5.958 na qual discute-se a constitucionalidade do Convênio 106/2017 do CONFAZ que permitiu a tributação de software pelos Estados, como acima mencionado.
Assim, verifica-se que o maior impacto gerado ao contribuinte é a insegurança jurídica, tendo em vista a instabilidade das decisões dos tribunais, e a ausência de um precedente para os demais tribunais pautarem suas decisões. Para tanto, seguiremos acompanhando o desdobramento da temática.