Por Carlos Henrique Vogelsanger

Advogado e membro da OAB/PR desde 2017

 

 

O primeiro posicionamento do Fisco com relação à matéria ocorreu em 2017, através da edição da Solução de Consulta nº 18/2017 e Ato Declaratório Interpretativo nº 7/2017. Nessa circunstância, para as autoridades fiscais, era devida a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) referente ao Imposto de Renda sobre a remessa ao exterior em contraprestação financeira ao direito de distribuição e comercialização de software. Neste sentido, as autoridades fiscais em resposta à Solução de Divergência nº 18/17, diferenciaram a venda de software acompanhada da licença de uso deste (artigo 9º da Lei nº 9.609/1998) e a licença do software para reprodução e comercialização (artigo 10º da Lei nº 9.609/1998).

 

Contudo, tais pronunciamentos por parte do fisco não consideraram especificamente os casos em que a remessa ao exterior diz respeito tão somente a utilização de uso próprio e exclusivo do contribuinte/adquirente.

 

Desta maneira, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta nº 6014/2018 acerca do seu entendimento de que as importâncias pagas, creditadas, entregues empregadas ou remetidas ao exterior em contraprestação pelo licenciamento de software de prateleira, para uso exclusivo do adquirente, que não realizará a comercialização a terceiros, não se sujeitam à incidência de imposto de renda.

 

A Receita Federal através das Soluções de Consulta estabelece, portanto, que o software se divide em três categorias: (i) softwares de prateleira, desenvolvidos e postos à disposição de clientes indistintamente; (ii) softwares por encomenda, que são aqueles desenvolvidos especificamente para determinado cliente; e (iii) softwares customizáveis, os quais constituem uma forma híbrida desses dois primeiros, ou seja, são software de prateleira que permitem adaptação às necessidades de um cliente em particular.

 

Levando em consideração as distinções acima, a Autoridade Fazendária concluiu que as operações com “softwares de prateleira” devem ser tratadas como vendas de mercadoria. Já as operações com softwares customizáveis devem ser analisadas caso a caso e nas hipóteses em que as alterações realizadas no software representem o próprio desenvolvimento de um programa aderente às necessidades do cliente ou sejam significativas ao ponto de não se enquadrarem como meros ajustes, estaremos diante de uma operação de prestação de serviço.

 

No mesmo sentido da Solução de Consulta nº 6014/2018 acima referenciada publicada pela Receita Federal, encontra-se em trâmite no Judiciário o processo nº 0013978-48.2006.4.03.6100 (10ª Vara Federal de São Paulo) e Recurso Especial nº 1.641.775.

 

O objeto de discussão do referido processo, entre outras contribuições, versa sobre a possibilidade de incidência do Imposto de Renda nos casos de aquisição de “software de prateleira”, ou seja, produtos/serviços que não foram desenvolvidos especialmente para o adquirente, mas que são oferecidos à todos que queiram adquiri-lo.

 

Assim, em sede de julgamento do Recurso Especial, os Ministros Gurgel de Faria e Benedito Gonçalves decidiram no seguinte sentido: que a conclusão do Tribunal Regional Federal, pela não incidência do IRRF, deriva do fato de a autora ter adquirido o software comercial “de prateleira”, situação que afastaria a hipótese de pagamento de direitos autorais/royalties, ao tempo em que não seria aplicável a referida medida provisória, por inexistência de pagamento por suporte técnico. Porém, as razões do especial se limitam a defender a incidência do tributo ao só argumento de que os fatos geradores do imposto de renda ocorreram no Brasil.

 

O Ministro Napoleão Nunes Maia Filho apresentou voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, sob os seguintes fundamentos: inexiste violação do art. 535 do CPC/1973, uma vez que não houve omissão no acórdão recorrido quanto à aplicação da MP 2159-70/2001, que apresentou fundamentação clara quanto à não aplicação da referida MP ao caso; o Tribunal de origem é claro ao afirmar que o contrato juntado aos autos não prevê a hipótese de suporte técnico, alegando a autora que o Fisco tem exigido tal tributo como contraprestação de direito autorais. Rever tal entendimento, encontra óbice nas Súmula 5 e 7 deste Tribunal; como a autora se limitou a adquirir softwares comerciais empacotados, que poderiam ser adquiridos em qualquer prateleira, não se trata de produto desenvolvido especialmente para ela, de forma que não há que se falar em explorações de direitos autorais, a autorizar a incidência do imposto de renda.

 

SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 6014/2018

 

A Solução de Consulta nº 6014 de 17 de agosto de 2018 é clara quanto à sua disposição, senão vejamos:

 

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF

EMENTA: LICENÇA DE SOFTWARE DE PRATELEIRA PARA USO PRÓPRIO. PAGAMENTO, CRÉDITO, ENTREGA, EMPREGO OU REMESSA PARA O EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO. As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação pelo licenciamento de software de prateleira, para uso exclusivo do próprio adquirente, que não o comercializará para terceiros, não se sujeitam à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF). SOLUÇÃO DE CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE DIVERGÊNCIA Nº 18, DE 27 DE MARÇO DE 2017.

DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei nº 9.610/1998, art. 7º, XII; Lei nº 9.609/1998, arts.1º e 2º; Decreto nº 3.000/1999 art. 710.

 

O texto da Solução de Consulta acima transcrita é claro no sentido de os valores destinados ao exterior com o intuito de arcar pelo licenciamento de software de prateleira para uso exclusivo do adquirente não se sujeita à incidência do imposto de renda.

 

CONCLUSÃO

 

Dessa forma, observamos dois entendimentos da Receita Federal acerca das importâncias pagas à empresas no exterior como contrapartida financeira pela disponibilização de softwares: (i) o contrato de licença de uso próprio do adquirente, sem a comercialização a terceiros, não está sujeito à incidência do Imposto de Renda; e (ii) o contrato de licença de direitos de comercialização está sujeito à incidência do Imposto de Renda à alíquota de 15%, na medida em que está presente a figura dos direitos autorais, pagos na forma de royalties.